我們這套法律是西方來的,1902年到1911年,經過清末晚清的變法修律後,中華法系就結束掉,引入西方的法律,所以這套法律在專有名詞上叫「繼受法」,大陸叫「移植法」,我們傳統的中華法系叫「傳統法」或者「固有法」,傳統法有個特色就是儒家思想主流,尤其隋唐之後叫禮教立法,所有的法律條文從禮教中去起它的價值,所以有人稱為「倫理義務法」。
繼受西方法這一套之後,變成是採個人自由權利本位,偏離了傳統中華法系的家族、倫理義務本位,剛才大家談很多,從家族整體轉成個人,從倫理轉成自由,從義務轉成權利,所以有人叫做個人權利法。這樣一個轉換過程中,百年過去,49年後分成兩套不同的路來檢討,如果願意承認台灣文化有中華文化成分的話,那有一百多年了,一百多年來,到底這種繼受西方這種個人自由權利本位的法思想,怎麼落實到法律的層面?在清末產生一個很大的論爭,叫禮法之爭,也就是禮教派與法理派,新舊之爭。禮教派堅持,要變法修律可以,但儒家思想這一套倫理禮教不能丟;可是變法派認為該丟就要丟,因此在這裡產生極大論爭,論爭結果是留下一個尾巴,就是「倫常條款」(這是我自己稱的),帶有傳統儒家色彩很濃的「身分秩序差別」——同一行為,不同身分、尊卑、男女、種族、良賤,會產生不同的法律效果。在這樣一種情形下,台灣不管在刑法、民法、刑事訴訟法裡面,都留有這種條文,以當代世界各國法例來看,是非常特殊的,尤其和中國大陸更是完全不一樣的一個特色,而一些先進國家,有的已經逐一除罪化。
因此,在第三單元,列舉一些目前還存在的倫常條款,可是這些倫常條款,面臨80%~90%台灣法律教授(的檢討聲浪),尤其主流大學的教授,幾乎都是留學回來:留德占75%~85%,留英美的少數,留日的一些。所以整個法律體系中的思考,完全是歐陸法、英美法化,歐陸法就是德國派、法國派,或者是維新後的日本派,英美法就是英國美國。在這樣的法律思考邏輯下,全部都是西方化、歐陸化或英美化,這些傳統的倫常條款面臨極大挑戰,就是逐一要檢討,要嘛認為它是違憲,要嘛認為它是不符合時宜,逐一要檢討、除罪化。像現在鬧最兇的通姦罪除罪化,就是很典型,認為通姦根本就是違憲條文,還有人甚至認為,刑法272條殺直系血親尊親屬,比271條殺普通人罪重,也是違憲,因為日本最高裁判所就宣告違憲,一直到1995年,所有的日本倫常條款全部都拿掉,雖然這中間過了二、三十年,因為自民黨為了選票不敢修法,雖然這條文被宣告違憲,但老百姓認為孝是普世價值,不可以廢,所以拖到1995年才廢,1995年廢的時候,把所有倫常條款偷偷的過度,全部都廢除,所以日本刑法已經沒有儒家文化的色彩存在。
在這樣的狀況之下,台灣面臨的,教授們或者是法律系出身的人,整個腦筋都是西方化的法律思維,也就是個人本位、權利本位、自由本位的思想,偏離了傳統儒家所謂的家族倫理、義務本位。如此一來,一一檢討下,將來只要有一條崩盤,整個就會崩盤,整個倫理條款會像日本一樣,1995年全部把倫常條款拿掉。
這樣的話就涉及到一個跟儒家思想有關的,就是在法律繼受的過程當中,西法東漸當中,這些倫常條款還有沒有存在的必要?該存該廢?如果要存的話,要存多少、廢多少?簡單地講,就是倫理道德和法律之間,其界限要畫在哪裡?要分還是要合?合多少分多少?這些事情其實是近代西方自由主義思潮中的個人主體性立法,與傳統中國整體性的家族倫理義務性立法很大的區別,但是更重要的觀念,念法律系的人整天都被灌輸一個觀念,刑法的第一個任務已經不是傳統儒家那一套,安邦治民之具,不是在穩定國家秩序,也不是在保持社會秩序,刑法的第一個任務,在保護法益,法益如何解釋?一般學者的教科書都認為「國家用公權力來保障人民生活上的利益」,然後都認為基本的倫理、核心價值、社會倫理價值的秩序,這一塊不算,既然這樣,這些倫常條款就會被一一清算,會除罪化。
所以文化價值和法律技術如何來兼顧發展?未來如何思考這個問題?倫理與法律觀念有它的時髦性、有它的迷思性,固有倫常碰到舶來法律時會衝撞,現在幾乎一條條地被檢討,只要法律系的老師敢在課堂上,尤其刑法老師說「死刑不該廢止」,「通姦罪不該廢止」,或者「殺直系血親尊親屬沒有違憲」,就會被認為是落伍,甚至根本配不上教這一科。在這種狀況下教出來的法律系,又目前是在社會科學領域比較強勢的一門學科,比政治學可能還更強勢一點,更實用性一點,在這種狀況下,未來可能會面臨到很多的問題。這些問題就是我想思考,回去我改一下,未來可以限縮在某個主題,這樣的話也凸顯出儒家倫常觀念未來何去何從?如果被全面拿掉,整個崩盤。政治是上面的層次,法律是最應用面、實際面,現在法律已經慢慢在普及了,在這種狀況下,法律是這樣,老百姓只好慢慢跟,會受影響,這是我初步的構想。